Não é incomum que no mercado a holding familiar ou empresa patrimonial sejam anunciadas como meios de economia tributária. No entanto, pouco o quase nada se fala sobre os riscos fiscais, cíveis e criminais dessa forma de constituição dessa estrutura.
O artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional diz que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.
O que significa essa norma? Que o fisco poderá desconsiderar uma estrutura, se identificar que a holding familiar é constituída somente para fins de economizar imposto.
A respeito dessa norma, os tribunais têm sinalizado uma tendência de não coibir o planejamento fiscal para fins de redução de tributos, desde que se utilize de meios lícitos. A licitude é sempre aferida caso a caso e passará pela análise de fiscais tributários, que usam com vigor a regra do art. 116 para imputar ao contribuinte o pagamento de impostos.
Por mais que se possa defender a licitude do planejamento, após uma autuação fiscal, o melhor é evitar esse tipo de discussão.
Para isso, a análise do propósito negocial é sumamente importante para se evitar a pretensão de autuação fiscal, criminalização de atos do administrador da empresa e a sua responsabilização cível.
A verificação e documentação do propósito negocial tem destaque em um posicionamento conservador na formação de uma holding familiar, para mitigar riscos de responsabilização cível, criminal e tributária da empresa e de seu administrador.
Significa que ao transferir o patrimônio para esse tipo de estrutura, deve-se documentar de forma adequada os motivos lícitos desse tipo de planejamento.
Por exemplo, o propósito negocial seria transferir o patrimônio para uma empresa, com o fim de mitigar riscos do negócio de forma válida, facilitar a sucessão patrimonial, organizar a atividade empresária, gerir o próprio patrimônio, reduzir custos de inventário, reduzir o tempo de tomada de decisão em caso de falecimento de um dos sócios, internacionalização do patrimônio, obtenção de crédito e etc…
O importante ao constituir a holding familiar é ficar atento as facilidades, sem se apontar os riscos e as formas de os mitigar. A estruturação e arquivamento do propósito negocial é um ponto importante para que se reduzam os riscos perante eventual fiscalização tributária.
